文/深圳证券交易所助理经理朱力，新加坡国立大学硕士研究生傅福兴

现有的司法解释并未对“违背受托义务”有任何规定，证监会等监管机构对于背信行为也无从进行行政认定，监管衔接缺失导致监管有效性不足。因而需要进一步完善监管思路，做好行政处罚和刑事制裁衔接工作，形成监管合力，强化对上市公司董监高“关键少数”背信行为的惩戒力度，方能促进资本市场长期健康发展。

近年来我国上市公司规模与体量持续提升，证券市场的影响范围和影响力随之扩大，现代公司内部治理的问题也暴露得更为明显。基于上市公司实际控制人设计的考虑及我国民营企业的实践情况，“一股独大”而导致董监高由控股股东、实际控制人兼任或指派的情形较为普遍，极易导致此类人员在面临利益冲突时做出违背其对上市公司的忠实义务，损害上市公司利益的行为。背信行为表面上是公司治理三大问题中“经理人对于股东的‘内部人控制’问题”，实质亦是“终极股东对于中小股东的‘隧道挖掘’问题”。

现行规制方式

行政法领域以信息披露违规进行间接处罚

在法理层面，证券法虽归属于商法范畴，但亦具有明显的公法属性，其对上市公司规制的重点在于确保公司信息披露的真实、准确、完整。相较而言，背信行为涉及对商业利益的实质判断，具有相当的私法属性。如将背信行为视作行为人对其与公司契约的违背，将其认定为民事领域的违约或侵权行为似并无不妥。

在现行法律规范层面，背信行为本身属于公司法及刑法的规制范畴。证券法赋予证监会对上市公司的监管职权主要是对信息披露违规行为予以行政处罚，缺乏对背信行为的明确规定。在实践中，证监会一般仅认定信息披露违法行为，不对背信行为予以认定和行政处罚。但考虑到背信行为的主观恶性程度，通常会将背信行为作为信息披露违法行政处罚的量罚因素。同时，2019年证券法已将信息披露罚款的上限大幅调高，一定程度上能够覆盖对背信行为的惩处需要。但是，仅将背信行为作为信息披露违法行政处罚的量罚因素，违规主体难以直观地感受监管对背信行为的打击，不利于向市场传递打击背信行为的监管信号。

刑事规制以背信罪追责案件数量少

在我国刑法条文层面，根据背信行为的具体表现（资金占用、违规担保、不公允关联交易等），与之相关的罪名有背信损害上市公司利益罪（简称“背信罪”）、挪用资金罪和挪用公款罪等。在罪名要件上，背信罪和挪用资金罪在犯罪主体、客观表现形式上有所重合。若大股东做出占用资金的行为，可能同时涉嫌构成背信罪和挪用资金罪，此时属于“法条交叉竞合”。在司法实践层面，以背信罪定罪的案件数量少。截至2023年8月底，公开可查以背信罪定罪判决的刑事案例仅有11件。其中，刑期最长的是*ST中捷（002021.SZ）原总经理、法定代表人被判处有期徒刑五年六个月。其他案件的被告人被判决有期徒刑多在三年以下，实际最低为六个月；被处罚金多在数十万元左右，实际最低为人民币两千元。

刑事背信罪追责案件数量少可能是基于两方面的考虑：

一是罪名要件问题。背信罪作为结果犯，其构成要件之一是“致使上市公司利益遭受重大损失”，认定难度较大。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明确，背信罪立案追诉标准是“致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上”。实践中，执法机关对于“重大损失”存在不同理解，经常以实际损失无法证明等原因不予立案。部分法院更为谨慎，倾向于仅认定已发生的实际损失。如果占用资金已予归还或可能归还，可能难以认定造成了重大损失。

二是现实刑事立案的谨慎性问题。刑事立案亦有维持刑法谦抑性原则的考虑，且追究上市公司相关方的刑事责任可能对地方经济及中小股东造成广泛的影响。

自律处分以声誉罚为主，效果有限

背信行为的一项主要表现为资金占用，以沪深交易所对上市公司资金占用行为的纪律处分情况为例：

2021年1月1日至2023年8月31日，深交所共处分285件资金占用违规，其中有80件以自然人为监管对象，自律处分包括公开批评54人次、公开谴责29人次。同期，上交所共处分277件资金占用违规，其中有101件以自然人为监管对象，自律处分包括公开批评52人次、监管关注31人次、公开谴责14人次。通过沪深交易所的自律处分统计情况，可以发现两市的监管以声誉罚为主，资格罚较少。

交易所的自律处分惩戒效果有限，具体表现可为违规行为反复和整改不到位两方面的问题。如时代万恒（600241.SH）的相关人员在2018年11月因违规资金占用被上交所予以公开批评的纪律处分，又在2022年11月因同样的问题被予以公开批评的处分；再有安泰集团（600408.SH）的实际控制人承诺在2017年2月28日前偿还占用公司的资金及违约金共计约17.9亿元，但实际其并未按期履行承诺，并且公司因日常关联交易形成的应收款项及违约金还增加至18.8亿元......

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文章来源丨《清华金融评论》2023年12月刊总第121期

本文编辑丨王茅

责编丨丁开艳

校对丨兰银帆

初审丨徐兰英

终审丨张伟

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