违建是否一定会被责令限期拆除?城市和农村有区别吗?有“一般违法”和“严重违法”之分吗?新增违建“零容忍”无可非议，存量违建真的也要一律强制拆除吗?本文，在明律师结合多年代理此类维权案件的经验，从3大方面解析这些问题

【要点一：违建不会全部被限期拆除】

在明律师不绕弯子、直截了当地摆出我们的结论，因为这是有法律和政策两方面依据的。

就法律层面而言，对于违反《土地管理法》的违法用地类违建，《土地管理法》第76条明确规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状;对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。

故此，即便是针对违法情节较为严重的“违法用地”类违建，其处置仍需严格依法区分对待，而不会“一刀切”地全部予以拆除。

这完全符合依法行政原则和行政法领域的“最小损害原则”——即在符合土地利用总体规划的情况下，涉案建设行为虽属“先上车后买票”，但却并未对土地这一自然资源造成破坏，其社会危害性相对较小。

完全拆除将会造成更大的社会危害，故此以“没收”的行政处罚方式解决。

不过总体而言，违法用地类违建在整治、查处中的结局通常只会是如此。

若被征收人承租的厂房等确系建造在农用地上且处于无证、缺证状态，则只能通过依法维权去争取适当的补偿，房屋本身大概率是保不住的。

而在更为多见的违反《城乡规划法》规定的违建中，法律也明确将其区分为“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”和“无法采取改正措施消除影响的”这两种情况。

前者是“一般违法”，后者称为“根本性违法”。

对于“一般违法”，改正+罚款就可以了，无需拆除;只有“根本性违法”的房屋才会面临限期拆除或者没收的结局。

究竟何为“一般”，何为“根本性”，许多地方政府规章、规范性文件均进行了进一步列举。

但根据一些法院在司法裁判中所指出的，各地方的列举均非“穷尽”的答案，即究竟是否符合可改正的情形，要根据个案情况进行裁判。

这里面可供当事人依法维权的空间始终是存在的。

而从政策层面看，鉴于我们法治环境的变迁，上世纪90年代及以前很多牵涉违建认定的规定尚未出台或尚不完善，在实际的建房过程中政策因素影响很大。

譬如一些地方政府大规模招商引资势必导致短期内的大量建设行为，由此产生的无证、缺证房屋显然有其特殊性。

此外，一些老城区楼房中间的成排单位建平房本身也不符合规划要求，但因是老国企、事业单位建的，且其后承租给了其职工用于解决实际居住困难，故一般也不会被直接予以限期拆除。

总之，具体到某一座房屋是否应予拆除，可探讨的空间其实一直都是足够大的，这也是地方政府所认可的事实。

【要点二：是否拆除，城乡不能“一刀切”】

在长期的城乡二元化结构下，违建是否要限期拆除同样绕不开这“城”和“村”的区别。

譬如对于农村的大量自建房，其产生系由于农村的法治状况本身就相对落后，且我们在一个阶段内建房审批工作阻力、困难较大。

许多村民迫于实际居住生活的需要而在未经审批、未获许可的情况下自行建造房屋。

而由于农村自建房一般都有村长、村委会的“点头”甚至“批条子”，故其也很容易引发连锁反应，一家建家家都建。

这种情况毫无疑问是非法治、不合法的，但却未必不合理或者说有多大的社会危害性。

故此，在面临征收拆迁时，对于农村的自建房认定要特别注意考虑是否存在历史遗留原因，尤其是对于仅为当事人唯一居住用房的房屋更不宜草率予以限期拆除，而要在充分保障被征地农民基本居住生活条件的前提下予以灵活处置。

而对于城市中的无证自建房，一般以限期拆除为主，能够认定面积的情况少之又少。

当然，存在前文所述的历史遗留原因的除外。

【要点三：历史遗留原因恐影响违建认定结论】

一个最浅显易懂的道理是，只有经认定确实属于违建的，才需要讨论要不要限期拆除的问题。

如果涉案房屋压根儿就不是违建，那么下达“责令限期拆除决定”显然是毫无道理的。

也正因此，在明律师在维权中始终强调的一点是：关键看实体认定，即你的房屋究竟是不是违建!程序是要抓，但对于最终房屋能不能保住、能不能获取补偿安置而言，实体起决定因素。

譬如某些居住在一楼的居民从自家阳台上往外“开墙打洞”推出来搭建的“小院”，再怎么说也合法不了，且明确侵犯了属于小区业主共有的公共资源。

此时，单纯强调城管部门或者街道办事处拆违程序不合法，实际上意义有限。

但对于类似“许水云案”中的情形则完全另当别论：涉案房屋建造于1990年《城市规划法》施行前，经法院依法审理认定为合法建筑，当地区政府对此也无相反意见，责令限期拆除一事在威胁了一通后不了了之。

显然，“历史遗留原因”是否客观存在，“法不溯及既往”这一重要原则能否被启用，对涉案房屋最终的命运关系重大。

对于具体的某一座房屋而言，城管、街道办、规划不能笼统地以一纸“责令限期拆除通知”将其认定成违建，而必须依法就其事实层面进行充分、全面的调查取证，听取当事人的陈述和申辩，告知其所享有的相关权利，必要时组织召开听证会听取其代理人的意见等等，将涉案房屋的建造年代、房屋结构和用途、规划用地情况和实际居住使用情况等调查清楚。

究竟是不是违建，要不要限期拆除，该不该补偿安置，这3个前后衔接的重要问题的解决，基础就是事实的确认。

如果事实认定就错了，那么后面的肯定都是错的，老百姓的权益也必将受到损害。

在明律师最后需要强调的是，大量的无证自建房是“人多地少”、法治落后导致的居住困难的客观反映。

在逐步对存量违建进行处置的过程中同样要尊重历史事实和法律政策，不搞“一刀切”，杜绝“新官不理旧账”，尤其是不能让历史遗留下来的违建的后果全部由老百姓、投资企业单方承担。

把握对了问题的关键，依法一间一间、一座一座处置，必然能够实现问题的逐步解决。

而遇到此类矛盾纠纷，当事人也要在理性、克制的基础上及时咨询专业律师的意见，在法律框架内争取最好的解决方案，最大限度地实现个人利益与公共利益的平衡。